Las concesiones son uno de los mecanismos más importantes para viabilizar grandes proyectos de infraestructura, permitiendo al sector privado hacerse cargo de la ejecución, operación y mantenimiento de servicios o proyectos públicos por un período determinado. 

Este modelo, ampliamente utilizado en sectores como carreteras, puertos, aeropuertos, saneamiento y energía, permite inversiones que muchas veces no serían posibles sólo con recursos estatales.

Analizada desde la perspectiva de los contratos FIDIC, un conjunto de modelos contractuales reconocidos internacionalmente y utilizados para obras y proyectos de ingeniería, la concesión adquiere un significado aún más amplio. 

Deja de ser un mero contrato administrativo y se convierte en una estructura compleja que involucra responsabilidades técnicas, obligaciones financieras, gestión de riesgos y garantías de cumplimiento, todo ello basado en estándares contractuales consolidados en el mercado global.

¿Qué es la concesión?

En general, una concesión es un acuerdo mediante el cual una autoridad pública transfiere a una entidad privada la responsabilidad de ejecutar un servicio o proyecto de interés público, explotarlo económicamente y mantenerlo en funcionamiento, según condiciones previamente establecidas. El contrato establece un plazo definido, al término del cual los activos y las operaciones revierten a la autoridad concedente.

En Brasil, este modelo se rige principalmente por la Ley n.º 8.987/1995, que regula las concesiones y permisos para servicios públicos, y la Ley n.º 11.079/2004, que regula las Asociaciones Público-Privadas (APP). En otros países, existe legislación específica, pero la esencia de las concesiones sigue siendo la misma: permitir al sector privado financiar, construir, operar y mantener un servicio o infraestructura de interés público.

Concesión en el contexto de los contratos FIDIC

Los contratos FIDIC (Federación Internacional de Ingenieros Consultores) se utilizan ampliamente en todo el mundo como referencia para la redacción de contratos de obras y servicios de ingeniería. Su principal característica es el equilibrio de sus cláusulas, que definen claramente las responsabilidades, los riesgos y los derechos de cada parte.

Al aplicar un contrato FIDIC a un modelo de concesión, es necesario realizar adaptaciones para incluir elementos propios de este tipo de relación, tales como:

• Plazos más largos, que pueden superar los 20 o 30 años;
• Normas detalladas sobre tarifas y mecanismos de ajuste;
• Obligaciones de mantenimiento y operación durante todo el período de la concesión;
• Cláusulas específicas para la resolución de disputas en contratos de largo plazo.

En el mercado internacional existen modelos FIDIC especialmente adaptados para concesiones y contratos BOT (Build, Operate and Transfer) o DBO (Design, Build and Operate), que comparten la lógica de transferir la responsabilidad de la construcción y operación a una entidad privada antes de devolverla a la autoridad concedente.

Características esenciales de la concesión

Si bien existen variaciones, cada concesión tiene elementos centrales que deben reflejarse en el contrato, especialmente cuando se adopta un modelo FIDIC:

Transferencia de riesgo

El concesionario asume los riesgos relacionados con la ejecución de la obra, la operación, el mantenimiento y, a menudo, la demanda del servicio. La correcta asignación de estos riesgos es uno de los pilares del equilibrio económico-financiero del contrato.

Fecha límite

La duración del contrato se define para que el concesionario pueda recuperar la inversión realizada y obtener una rentabilidad adecuada, sin comprometer la viabilidad económica del proyecto. Al término del contrato, el bien o servicio se devuelve a la autoridad concedente en condiciones predefinidas.

Modelo de compensación

Los ingresos del concesionario pueden provenir de tarifas pagadas directamente por los usuarios, contribuciones gubernamentales o una combinación de ambas. El contrato debe establecer claramente la fórmula de cálculo, la frecuencia de los ajustes y los indicadores de desempeño que determinan el pago.

Inversión privada

En la mayoría de los casos, corresponde al concesionario recaudar y aplicar los recursos necesarios para implementar la infraestructura o el servicio, asumiendo importantes riesgos financieros.

Etapas de una concesión estructurada con un contrato FIDIC

La ejecución de una concesión bajo un contrato FIDIC generalmente sigue un ciclo estructurado que garantiza la organización y la previsibilidad. Este ciclo puede dividirse en cinco fases principales:

1. Planificación y licitación

La autoridad concedente define los requisitos técnicos, económicos y legales del proyecto. Se realizan estudios de viabilidad y se prepara el pliego de condiciones, incluyendo borradores contractuales adaptados al modelo FIDIC. En esta etapa, es crucial establecer la matriz de riesgos y las reglas para el reequilibrio económico-financiero.

2. Firma del contrato

Tras la selección del ganador, se formaliza el contrato, detallando las obligaciones, los plazos y los mecanismos de supervisión. Es habitual incluir disposiciones que abordan la gobernanza contractual y la interacción con los organismos reguladores.

3. Fase de construcción

El concesionario es responsable de ejecutar las obras conforme a los estándares de calidad y plazos establecidos. El modelo FIDIC enfatiza el rol del ingeniero como figura independiente, responsable de supervisar y mediar en cualquier desacuerdo técnico.

4. Operación y mantenimiento

Una vez finalizada la construcción, comienza la operación del servicio, con un monitoreo continuo de los indicadores de desempeño. El contrato debe incluir mecanismos para corregir fallas y garantizar la disponibilidad y calidad del servicio a lo largo del tiempo.

5. Cierre y reversión

Al finalizar el plazo del contrato, el concesionario devuelve los activos a la autoridad concedente, cumpliendo con los criterios de conservación y operación estipulados. Esta etapa también puede incluir auditorías técnicas y financieras.

Ventajas de utilizar contratos FIDIC en concesiones

La adopción de contratos FIDIC en proyectos de concesión ofrece beneficios relevantes:

• Claridad y estandarización: Los modelos FIDIC proporcionan una estructura lógica y clara, con un lenguaje reconocido internacionalmente, que facilita la comprensión por todas las partes;
• Equilibrio en la asignación de riesgos: La filosofía FIDIC busca distribuir los riesgos de manera justa, asignándolos a quien mejor puede gestionarlos;
• Mecanismos de resolución de disputas: Estos incluyen organismos como las Juntas de Disputas y el arbitraje, que ayudan a evitar litigios prolongados;
• Reconocimiento mundial: Por su amplia utilización inspiran confianza en inversores y financistas internacionales.

Desafíos y cuidados necesarios

A pesar de las ventajas, la aplicación de los contratos FIDIC en concesiones requiere atención a algunos desafíos:

El primer problema es la adaptación a la legislación local. El modelo estándar de la FIDIC debe ajustarse para incorporar los requisitos legales del país o región, incluyendo las normas sobre contratación pública, garantías y límites arancelarios.

Otro punto crítico es definir indicadores de rendimiento para contratos a largo plazo. Es importante crear métricas objetivas, mensurables y ajustables a lo largo del tiempo, evitando distorsiones.

Es necesario ofrecer garantías financieras sólidas, como seguros de cumplimiento y garantías bancarias, para reducir el riesgo de incumplimiento o violación del contrato.

Diferencia entre concesión y otros modelos de contratación

Es común confundir concesiones con contratos, APP o arrendamientos, pero existen claras diferencias:

• En el contrato, el contratista entrega la obra terminada, sin responsabilidad por su operación o mantenimiento;
• En las APP, hay una división más equilibrada de responsabilidades e inversiones entre los sectores público y privado, y los contratos suelen ser más cortos que las concesiones completas;
• El arrendamiento implica la transferencia del uso de un activo, pero sin transferir al arrendatario la obligación de invertir en mejoras o mantener las operaciones en la forma requerida en una concesión.

El papel de las partes en el contrato de concesión de la FIDIC

En un contrato de concesión estructurado con base en FIDIC, cada parte desempeña funciones específicas y críticas para el éxito del proyecto.

La autoridad concedente es responsable de definir los términos del contrato, supervisar su ejecución y garantizar el mantenimiento del equilibrio económico-financiero. Actúa como regulador y garante de las condiciones contractuales.

El concesionario asume riesgos operativos y financieros, ejecuta las obras, opera el servicio y busca la eficiencia para cumplir los objetivos de desempeño y obtener el retorno de la inversión.

El ingeniero es la figura central en el modelo FIDIC, actuando como un tercero independiente que supervisa, emite certificados de pago, decide sobre disputas técnicas y asegura que las partes cumplan con sus obligaciones.

Importancia estratégica de la concesión en el desarrollo de infraestructura

Las concesiones representan una herramienta estratégica para expandir y modernizar la infraestructura de un país. Permiten impulsar la inversión privada, acelerar la prestación de servicios esenciales y transferir conocimientos operativos al sector público.

Al utilizar contratos FIDIC, la gestión de estas concesiones gana transparencia, previsibilidad y estandarización, elementos que son valorados tanto por los organismos reguladores como por los financistas internacionales.